Darien Shanske (UC Davis; Google Scholar) dan saya menerbitkan sebuah artikel tentang Maryland Digital Ad Tax, dan kami baru-baru ini mengajukan amicus brief dengan Reuven Avi-Yonah (Michigan; Google Scholar), David Gamage (Indiana Maurer; Google Scholar) , Orly Mazur (SMU; Google Scholar), dan Democracy Forward mendukung Maryland. Oleh karena itu, masuk akal bagi saya untuk meninjau artikel tepat waktu oleh Walter Hellerstein dan Andrew Appleby, Undang-Undang Kebebasan Pajak Internet di 25, 107 Catatan Pajak Negara Bagian 7 (2023) yang meninjau sejarah legislatif ITFA dan mempertanyakan apakah undang-undang tersebut sesuai untuk layanan dalam ekonomi digital saat ini.

ITFA diberlakukan pada tahun 1998 untuk menangguhkan sementara pemberlakuan pajak negara bagian dan lokal yang baru atas akses Internet untuk mendorong perdagangan elektronik. Kongres juga membentuk sebuah komite untuk mempelajari isu-isu yang diangkat oleh pajak tersebut, dan memberikan rekomendasi legislatif. Setelah gagal mengadopsi undang-undang federal dan memperpanjang ITFA empat kali, Kongres akhirnya menjadikan undang-undang tersebut permanen pada tahun 2016.

ITFA melarang tiga jenis pajak: (1) pajak atas akses internet; (2) pajak diskriminatif atas perdagangan elektronik; dan (3) pajak berganda atas perdagangan elektronik. Sementara Hellerstein dan Appleby memeriksa setiap kategori, mereka dengan tepat menyarankan pembaca untuk mencatat bahwa teknologi, model bisnis, dan biaya yang terkait dengan akses ke dan penggunaan internet telah berkembang secara dramatis sejak pemberlakuan asli ITFA.

Saya ingin mengarahkan perhatian pembaca ke kategori kedua—pajak diskriminatif atas perdagangan elektronik, yang merupakan salah satu klaim yang dipermasalahkan dalam kasus pajak Maryland. Hellerstein dan Appleby mengungkapkan kekecewaan mereka atas perintah hakim negara bagian tingkat rendah yang membatalkan pajak Maryland tanpa memberikan alasan. Perintah tersebut hanya menyatakan bahwa pajak Maryland “melanggar Klausul Supremasi Konstitusi Amerika Serikat dan Undang-Undang Kebebasan Pajak Internet karena Pajak merupakan pajak yang diskriminatif.” Dalam sidang sebelum perintah tersebut, hakim membahas masalah ITFA dengan sangat sepintas. Dalam menemukan bahwa iklan digital cukup mirip dengan iklan tradisional untuk tujuan ITFA, hakim hanya menyatakan: “Anak anjing adalah anak anjing dan iklan adalah iklan.” Dengan segala hormat, ini hanyalah tautologi dan bukan penalaran hukum. Sama kecewanya, Hellerstein dan Appleby meminta lebih banyak analisis dalam menangani klaim ITFA dan perhatikan hal berikut:

Model bisnis periklanan digital berbeda dalam hal yang berarti dari periklanan tradisional. Pengiklan digital mengumpulkan dan memonetisasi data pengguna dengan menggunakan data tersebut secara tepat untuk menargetkan iklan dan melacak keefektifannya dalam waktu nyata. Memang, sifat periklanan digital yang ditargetkan, dan dengan demikian meningkatkan keefektifannya, adalah mengapa penyedia periklanan digital dapat menghasilkan keuntungan yang sangat besar dibandingkan dengan keuntungan yang dihasilkan oleh penyedia periklanan tradisional.

Saya setuju dengan penilaian ini, dan itu adalah salah satu alasan mengapa menurut saya Mahkamah Agung Maryland akan membatalkan keputusan pengadilan yang lebih rendah.

Selanjutnya, Hellerstein dan Appleby mempertimbangkan apakah ITFA cocok untuk digunakan dalam ekonomi digital saat ini. Secara khusus, ketentuan operatif kedua dan ketiga ITFA, yang melarang pajak diskriminatif atau ganda atas perdagangan elektronik, bisa dibilang telah melampaui tujuan awalnya:

Dalam debat tahun 2014 tentang status ITFA, mereka yang menentang perpanjangannya menekankan bahwa ITFA pada awalnya dimaksudkan untuk menginkubasi perdagangan elektronik, bukan untuk memberikan keuntungan abadi bagi perdagangan elektronik dibandingkan perdagangan tradisional. Mereka mengamati bahwa “Internet bukan lagi perkembangan baru yang membutuhkan perlindungan pajak Federal untuk tumbuh. Sekarang ini adalah sektor ekonomi global yang makmur.” Mereka juga mencatat bahwa pada tahun 2014, “salah satu tujuan awal ITFA – untuk mendorong perdagangan elektronik dengan melindunginya dari pajak berganda dan diskriminatif – telah dipenuhi sebagaimana dibuktikan oleh ledakan transaksi komersial melalui Internet.”

Hellerstein dan Appleby menyarankan bahwa perdagangan elektronik tidak lagi memerlukan perlindungan legislatif di luar apa yang telah disediakan dalam klausul perdagangan dan perlindungan yang setara dalam Konstitusi, dan Kongres harus mencabut bahasa ITFA yang tidak mencerminkan keadaan perdagangan internet saat ini. Jika tidak, ITFA dapat merusak otoritas negara untuk memberlakukan solusi legislatif mereka sendiri untuk menghadapi ekonomi digital:

Kongres tampaknya semakin peduli dengan dominasi perusahaan teknologi besar, dan telah menjajaki berbagai cara untuk memerangi dampak dominasi tersebut, termasuk peningkatan regulasi dan perpajakan. Jika Kongres mengakui bahwa pajak penghasilan bersih perusahaan federal tidak cukup membebani banyak pemain kunci dalam ekonomi digital, seperti yang tampaknya dilakukan Kongres ketika memberlakukan pajak minimum alternatif perusahaan awal tahun ini, bisa dibilang munafik untuk melarang negara bagian dari melakukan upaya mereka sendiri untuk mengenakan pajak ekonomi digital dengan cara yang lebih konsisten dengan realitas ekonomi kontemporer.

Saya sepenuh hati setuju dengan refleksi Hellerstein dan Appleby tentang ITFA. Ada banyak masalah penting lainnya yang harus direnungkan oleh para sarjana dan pembuat kebijakan saat mempertimbangkan cara mengenakan pajak pada platform digital. Pertimbangkan beban yang tidak semestinya pada perdagangan antarnegara bagian, nondiskriminasi antara pembayar pajak penduduk dan bukan penduduk di bawah Klausul Dagang yang tidak aktif, pilihan penting antara reformasi pajak penghasilan dan pajak konsumsi, dan sebagainya.

Namun, karena ITFA, banyak diskusi di Amerika Serikat difokuskan pada tingkat kesamaan antara platform digital dan perdagangan tradisional. Beberapa pengadilan telah mempertimbangkan pertanyaan seperti itu: Pengadilan Banding Illinois menyatakan bahwa layanan streaming tidak serupa dengan pertunjukan langsung untuk tujuan ITFA, dan menyarankan bahwa ITFA hanya berlaku jika layanannya “identik”. Pengadilan Banding Washington menyatakan bahwa perpustakaan penelitian online tidak “setara” dengan penelitian yang disampaikan melalui CD atau email di bawah ITFA. Sudah saatnya Mahkamah Agung Maryland melakukan analisis “kesamaan” yang lebih kuat dan persuasif terkait platform periklanan digital. Ketika mereka melakukannya, mereka akan menemukan bahwa periklanan digital sangat unik sehingga tidak dapat dianggap “mirip” dengan periklanan tradisional di bawah ITFA.

Tetapi solusi terbaik adalah Kongres mencabut atau mengubah ITFA untuk mengatasi ekonomi digital saat ini. Jika tidak, seperti yang diamati Hellerstein dan Appleby, ITFA dapat terus mengarah pada distorsi dan litigasi atas kemampuan wajar negara bagian untuk mengenakan pajak ekonomi digital, dan kami akan terus melihat kasus seperti Apple menantang pajak video streaming Chicago dan pajak Texas pada layanan penyimpanan iCloud, semua diajukan ke pengadilan di bawah panji peninggalan ITFA. Untuk lebih jelasnya, hanya karena menurut saya Maryland harus menang dalam litigasi saat ini terkait ITFA, itu tidak berarti bahwa tidak akan jauh lebih baik bagi Maryland dan semua negara bagian untuk terhindar dari masalah. Akan ada kasus sulit yang perlu diajukan ke pengadilan, seperti apakah peraturan pajak negara bagian memberlakukan ‘beban yang tidak semestinya’. Tapi di sini, seperti yang telah saya jelaskan—dan menurut saya Hellerstein dan Appleby setuju—aturan mendasar yang diberlakukan oleh ITFA tidak “cocok untuk layanan” sehingga semua litigasi tentang hal itu hanya membuang-buang waktu dan sumber daya apa pun hasilnya.

https://taxprof.typepad.com/taxprof_blog/2023/04/weekly-ssrn-tax-article-review-and-roundup-kim-reviews-the-internet-tax-freedom-act-at-25-by- hellers.html